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于增华律师现为北京市盈科律师团队专职律师,中华全国律师协会会员。毕业于中国政法大学中国政法大学民商法硕士。于增华律师执业以来处理过大量的诉讼案件,具有优秀的律师执业道德和出色的专业水准,在处理案件过程中,能权衡各种利弊,最大限度的维护当事人的利益,细心、诚恳、热情、专业的法律服务得到了当事人的一致好评!职业宗旨:受人之托、忠人之事!

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论家庭暴力犯罪

发布时间:2017-01-09 来源: 离婚律师咨询

  尽管家庭暴力是一个古老的问题,但是即使在西方,人们开始重视并系统研究这一问题,也从 20 世纪 60 年代开始的。这是因为家庭暴力不单纯是暴力犯罪,它总是和人们的思想观念、家庭的伦理价值、社会的传统文化交织在一起的,被有意无意地掩盖起来,甚至被认为是正常的事情。美国的犯罪学家在进行家庭暴力犯罪研究时,都试图回答,“为什么在如此长的时间里,在有充足的证据证明家庭是最严重的暴力场所的情况下,所有的公共机构和私人团体都会忽视它的存在呢 ? ”①

  目前,随着社会的变迁,中国的家庭暴力现象不断显现出来。根据 1994 年国务院发布的《中国妇女状况》白皮书,我国每年约有 40 万个家庭解体,其中 25% 是由于家庭暴力引起的。②家庭暴力不仅对受害人造成生理上和精神上的痛苦,从更深层次的意义上看,它还表现为对家庭中弱势群体人权的严重侵犯。人权不仅包括生存权和发展权,还包括所有社会公民取得平等的权利。这些权利不仅体现在政治生活领域,还体现在家庭生活领域,而且只有在家庭生活领域实现了人与人之间的平等与相互尊重,才能为整个社会的人权保障提供必要的前提。对家庭暴力的研究,不仅体现了对于受害者的关怀,更体现了对于他们人权的尊重。

  中国家庭暴力的研究存在不足,不仅表现为政府决策部门和普通公众对这一问题的忽视,还表现在学术研究上,缺少有关家庭暴力实证调查的数据,有关家庭暴力的论文和著述也不多见。而在实践中,随着人们思想观念的变化和社会的变迁,隐藏在家庭中的暴力犯罪逐渐显露出来,有关家庭暴力事件的报道日益频繁。这种状况不仅要求决策部门能够重视这一问题,更要求学术界能研究并提供家庭暴力的标准,通过实证的调查,分析家庭暴力的原因,提出相应的预防对策,为立法机构制定和完善有关家庭暴力犯罪的法律提供理论上的依据。基于此,笔者就此问题展开论述,以期抛砖引玉,希望更多的学者能够关注中国的家庭暴力问题。?

  一、家庭暴力的概念

  家庭暴力犯罪的概念是研究这一问题的出发点和规范的基础。只有明确家庭暴力的范围、形式以及和其他暴力行为的区别,才能为实证的调查,原因和预防理论的研究提供基础。笔者认为对家庭暴力概念的研究应注意以下几方面的因素:?

  ( 一 ) 家庭暴力的家庭性和违法性?

  家庭性是指暴力行为发生在具有血缘关系和婚姻关系的家庭成员之间。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本区别。正是家庭成员之间的血缘关系和婚姻关系,使得家庭成员之间的暴力行为具有隐蔽的特点,也使得人们对于家庭暴力的态度同对于其他暴力行为的态度具有很大的不同。

  违法性是指不符合正当防卫的要件,而对其他家庭成员实施的暴力行为的性质。正当防卫是阻却家庭暴力违法性的唯一事由。有人认为,如果是出于合理的目的和动机,对家庭成员实施的暴力不属于家庭暴力犯罪,比如丈夫因为妻子的婚外恋而对妻子的毒打,父母出于教育的目的而对子女的肉体惩罚。这是一种误解。我们反对家庭暴力,是因为暴力行为本身侵害了家庭成员的生命、健康和人格尊严。家庭暴力产生的原因对于家庭暴力犯罪预防的研究具有一定的意义,但不能够决定家庭暴力的性质。家庭的各种矛盾和冲突,可以通过不同的手段来进行解决和救济,但是决不能诉诸暴力的手段,否则就具有违法性。?

  ( 二 ) 家庭暴力的严重性?

  研究家庭暴力犯罪,必须强调暴力行为的严重性。家庭暴力应研究具有一定社会危害性的家庭成员之间的冲突行为。家庭暴力不应包括家庭中的各种暴力冲突,诸如夫妻之间偶尔的诉诸轻微暴力的争吵,父母对子女没有严重后果的体罚以及家庭成员之间未造成伤害的偶尔殴打行为等。?

  另一方面,对家庭暴力严重程度的要求应比《刑法》规定的家庭暴力犯罪的社会危害性要轻微。家庭暴力不仅包括刑法的犯罪行为,还包括具有社会危害性,用刑法方法以外的方法进行处罚或者应当通过修改以后的《刑法》进行处罚的行为。③家庭暴力的外延应该比刑法规定的犯罪外延更为宽泛,这是因为家庭暴力不同于其他暴力行为,家庭暴力的施暴人和受害人具有长期共同生活的关系,它对受害人造成的损害,大多数情况下,不是表现为一次严重的暴力伤害,而表现为长期的不严重的暴力侵犯,不是表现为肉体的伤害,而是表现为长期的精神压抑。对于一次轻微的家庭成员间的暴力行为,如果不认定为家庭暴力,并由司法机关或其他机关介入处理,这实质上是放任了施暴人的暴力行为,忽视了受害人利益的维护。因此,对于家庭暴力的认定,一方面要强调其行为的严重性,否则家庭暴力行为过于宽泛而失去理论研究和实践处理的意义,另一方面,又必须强调行为的一般严重性,只有这样才能切实保护遭受家庭暴力的受害人的切身利益。

  家庭暴力行为的种类应以《刑法》规定的有关家庭暴力罪名为基础。可以适用家庭暴力犯罪的刑法罪名主要有:伤害罪、虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪。伤害罪是指必须给被害人造成达到法定伤害标准的伤害,包括轻伤、重伤。虐待罪是指对共同生活的家庭成员,经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格等手段,从肉体上和精神上进行摧残、折磨,情节恶劣的行为。遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的行为。暴力干涉婚姻自由罪是指以暴力手段干涉他人结婚和离婚自由的行为。④我国刑罚的有关罪名基本涵盖了严重的家庭暴力行为。根据《刑法》的规定,我们可以总结出家庭暴力行为方式的基本范围:家庭成员之间的暴力伤害行为、长期的暴力行为以及长期的精神伤害、拒绝抚养行为和暴力干涉家庭成员的婚姻自由行为。?

  因此,笔者认为,家庭暴力应包括符合伤害罪的伤害行为,未造成伤害的长期暴力行为以及其他的长期虐待行为。这些行为不需要情节恶劣作为犯罪的要件,但必须达到一定的严重程度。?

  ( 三 ) 家庭暴力的文化传统性?

  对于家庭暴力行为的研究,不应该忽视不同的文化背景的差异,特别是东西方文化的历史传统、价值观念和意识形态的差别。中国在 19 世纪被打破闭关锁国的状态之后,在西方文化和中国传统文化的碰撞中,形成了独特的文化体系。中国在强调对个体人权重视的同时,更加注重集体人权的维护和秩序的稳定,在引入外来文化的同时,又注重传统文化的回归。西方将家庭成员之间的大多数暴力行为都纳入家庭暴力犯罪,并在立法中使用司法资源加以规制。比如美国 1974 年《联邦禁止虐待儿童法案》规定,对儿童虐待和漠视是指对于 8 岁以下儿童负有监护义务的人对儿童肉体和精神上的伤害,性侵犯以及对于儿童的无视,从而显示出的儿童的健康和福利受到损害和威胁的行为。⑤这种对于宽泛的家庭暴力范围,受中国文化现实的制约,不适于中国的国情。再如对于婚内强奸的理解,在国外普遍被认为是妇女人权的严重侵犯,有的国家以强奸罪加以惩罚。而中国的学术界在这一问题上存在广泛的争议,司法实践的判决也是相互矛盾。 (1995 年姚某诉白俊峰强奸案。法院认为:被告人与被害人的婚姻存续期间,强行与姚某生发生性关系,不构成强奸罪。⑥ 1999 年上海青浦法院对一起婚内强奸进行审理,认定在离婚诉讼过程中,丈夫违背妻子的意愿,强行与其发生性关系,构成强奸罪⑦。 ) 笔者认为,除非是非法婚姻关系,或者双方已经进入离婚诉讼程序,不能将婚内强奸纳入家庭暴力的范围,否则不仅与人们的普遍观念有着巨大的差异,也不符合中国目前人权保障的现实。在中国,婚姻意味着夫妻之间的特定的人身关系,同居是夫妻之间的权利与义务,双方登记结婚,就是对同居的在法律上的承诺。因此,在一般情况下,家庭暴力不应包括夫妻双方性的侵犯。总之,在借鉴西方关于家庭暴力的研究成果时,我们要注意与我国国情的差异,从而确立符合中国实际的家庭暴力概念。?

  ( 四 ) 家庭暴力研究的重点?

  家庭暴力包括存在于所有家庭成员之间的暴力行为,但是在进行具体的家庭暴力研究时,我们既要关注所有家庭暴力的发生机制,价值冲突和应对模式,又必须有重点地研究在实践中经常发生的,被害人处于明显弱势地位的家庭暴力。在中国,针对子女对于父母的暴力和父母对于子女的暴力,无论是立法的规定、司法机关的保护,还是人们的态度,都存在很大的差别。从目前中国的实际情况来看,更应该受到我们重视的是家庭中父母对于子女的暴力和丈夫对于妻子的暴力。这两种暴力的受害人遭受严重侵害,但在立法中保护不足,司法机关不愿意介入。对这两种暴力行为的重点研究,有利于司法资源的合理配置,有利于真正解决家庭中存在的暴力问题,从而在家庭的成员之间建立相互尊重彼此人格权利的观念,使得人权观念从政治生活的领域贯穿到家庭生活的领域。?

  综合以上因素,笔者认为,家庭暴力是指发生在家庭成员之间的,不属于正当防卫的伤害行为,未造成伤害的长期暴力行为以及其他的长期虐待行为。家庭暴力原则上不包括夫妻之间的性侵犯。家庭暴力研究的重点是夫妻之间的暴力和父母对子女的暴力。?

  二、家庭暴力的历史发展

  “自从有人类所记载的文字开始,家庭一直是其成员进行暴力活动的舞台。”

  ⑧无论在中国还是在西方国家的历史中,统治阶级都曾支持家庭暴力,甚至在立法中明确规定家庭暴力的合法地位。?

  家庭暴力首先是阶级不平等的产物。在阶级严重对立的社会中,家庭暴力得到统治阶级的支持,并作为统治阶级作为意识形态进行统治的工具。家庭暴力是社会成员地位不平等的反映,也是人类不平等思想的产物。?

  中国的家庭暴力直接渊源于封建的专制主义文化传统和宗法等级制度。为了维护封建社会的统治,封建统治阶级非常重视“礼”的作用,从而引礼入法、礼法融合。孔子从等级名分角度论证礼的价值,强调“必也正名乎”,⑨正名的具体要求是“君君、臣臣、父父、子子”。在国则君臣等级森严,在家则父子、兄弟、夫妇尊卑有序,从而形成中国的父权和夫权的观念。汉代的董仲舒从专制主义的中央集权出发,将孔子的理论阐发为三纲学说,即“君为臣纲、夫为子纲、夫为妻纲”⑩。

  为了加强封建意识的控制,统治阶级还通过立法直接规定了家庭暴力的合法性,从而巩固三纲学说。元律规定“诸父有故殴其子女邂逅致死者免罪”。明清法律规定“子女违反教令而依法处决,邂逅致死者无罪”。如非理殴杀,法律虽然认定有罪,但处罚极轻。封建法律还确认翁姑可以对子媳行使父权,如殴骂翁姑即为不孝,其翁杀之无罪。为了确保父权的统治,汉朝以来的法律都规定了“七出之条”。凡此七种情况,丈夫可以任意休妻,妻子如去控告丈夫即使属实,也要判罪,作为对“干名犯义”的惩罚。⑾

  总之,中国封建法律为确认父权和夫权的统治,都规定对于父母殴打子女,丈夫殴打妻子的行为不予惩罚,造成死亡才予以轻微处罚。这种规定本质上是为了维护封建社会的等级统治。经过长期的封建文化的教化,人们的头脑里逐渐接受了父权和夫权的观念,从而形成我国传统文化中对于家庭成员人权的漠视,对于家庭暴力容忍的观念。?

  为了维护奴隶制的统治,早期的古罗马帝国在法律中确立了家父权制度,规定子孙有接受监管和惩戒的义务,家长对家子行使监护权、惩戒权,甚至有权杀死家子。随着罗马帝国疆域的扩大和商业的发展,法律对家父权逐步限制,亲情义务逐渐让位于法律的义务。⑿但是,存在着强烈等级观念的中世纪,家庭暴力作为等级差别的产物和反映,一直存在于各个家庭之中。 14 、 15 世纪欧洲的文艺复兴运动,反对封建的神权,重新开始对人性、人的价值的肯定。 17 、 18 世纪欧洲的资产阶级启蒙运动开始明确提出人权的观念,提出自由、平等、博爱的口号,反对封建社会的统治。令人惊奇的是,这一人权的观念并没有冲破家庭蓠障,深入到家庭中,解放在家庭中饱受压迫的妇女。比如法国民法典明确规定,“夫应保护妻,妻应顺应夫”,“居住地点由丈夫选择,妻子有义务相随丈夫,与丈夫住在一起”。资产阶级的思想家也为这种不平等的制度作辩护。卢梭告诫女人要把男人当作主人,“她们自己既然没有判断能力,所以她们应该把父亲和丈夫的话当作宗教的话加以接受”。洛克认为“男人是强者和能者,妇女要服从丈夫”。由于地位不平等,从而使得人们的权利只是形式上的平等,而不能将平等的观念从政治生活扩展到家庭生活。家庭仍然是温情脉脉的面纱之后的暴力活动的舞台。 70 年代的妇女解放运动,推动了人们重新认识妇女的人权,提出妇女人权只是作为人所应该享有的平等权利。在这一运动的推动下,人们开始关注家庭内的暴力,开始重新审视人权的新观念。?

  家庭暴力是伴随着不平等的地位和观念的存在而存在的。要消除家庭暴力,必须首先消除人们头脑里的不平等观念。即使在阶级矛盾缓和的社会,如果人们头脑里的平等意识尚未建立,家庭暴力作为相对独立的上层建筑的反映仍将继续存在。反对家庭暴力的价值在于建立全体人类真正平等、安全和互相尊重的人权新模式。?

  三、家庭暴力的原因

  ( 一 ) 西方家庭暴力原因研究?

  西方对于家庭暴力的系统研究是从 20 世纪 60 年代开始的。在实证的调查基础之上,西方学者分析了家庭暴力产生的个体因素、社会因素和环境因素,并在此基础上提出了不同的理论体系。笔者拟对西方家庭暴力原因的研究进行初步的介绍,以期对我国的研究有所裨益。⒀

  1. 西方学者研究家庭暴力产生的因素?

  (1) 性别与家庭暴力。研究者通过调查发现,在家庭对孩子的暴力中,母亲扮演了更重要的角色。人们对这一现象的简单解释是,母亲和孩子相处的时间要比父亲多。实际上,真正的原因要复杂的多。母亲的角色决定了她对孩子的成长要承担更大的责任和义务。孩子的成长是母亲在家庭里的主要角色。孩子往往会和母亲的思维、日常生活发生冲突,相反,孩子很难与父亲的工作与活动发生冲突。正是母亲在抚养孩子过程中扮演了更为重要的角色,在遭受压力或挫折之后,更容易外化为对家庭成员的暴力行为。?

  (2) 暴力循环周期因素。在西方的家庭暴力研究中,一个公认的结论是,在成长的过程中,曾经遭受过暴力的人,比没有遭受过暴力的或很少遭受暴力的人,在将来更容易对配偶或子女实施家庭暴力。学者根据调查的数据,提出了“暴力推动暴力”的结论。?

  调查人员对 13 岁一组的小孩进行家庭暴力调查时发现,曾经遭受过家庭暴力比未遭受家庭暴力的父母,对孩子进行暴力惩罚的比率要高 57% .父母之间的暴力也被证实与对子女的暴力有着必然的联系。对妻子实施暴力的丈夫对子女也实施暴力的比率比不对妻子实施暴力的丈夫高 37% .在成长过程中遭受的暴力和婚后配偶之间的暴力也有着必然的联系。在充满暴力的家庭中成长的丈夫对妻子实施暴力的比率,比在没有暴力或很少有暴力的家庭成长的丈夫要高 600 倍。?

  (3) 社会经济地位因素。调查的数据表明,家庭暴力在经济地位较低的家庭更为普遍。但是,这并不意味着家庭暴力仅局限于经济地位低的家庭。实际上,所有的经济水平的家庭都存在家庭暴力的问题。?

  (4) 社会压力因素。调查显示,家庭暴力的比率同社会压力的比率成正比。社会压力因素主要包括失业或半失业、经济窘迫、不期望的怀孕、单亲家庭。?

  (5) 社会交往障碍因素。对家庭暴力的调查发现,一些非常残忍的家庭暴力行为,往往发生在缺少良好的人际关系、生活封闭、孤独的家庭。?

  除了以上的因素,不同的学者通过各自的实证调查还发现和证实了与家庭暴力有关的其他因素。比如庞大的家庭规模,体重偏低的婴儿,儿童的早熟,父母子女之间缺乏沟通,曾经遭受过其他的社会暴力等因素。?

  2. 家庭暴力原因模式?

  学者运用实证调查的数据,通过分析研究,形成了不同的家庭暴力原因模式。

  这些模式主要从三个层次上分析了家庭暴力的原因。?

  (1) 施暴者的个体模式。学者从施暴者的主体人格障碍入手,探求和家庭暴力之间的互动模式。这一模式注重发现个体的精神障碍,过度酗酒,吸毒以及其他社会越轨行为的关系。?

  (2) 社会病态模式。这种模式更倾向于从家庭的外部环境和社会的压力来研究家庭暴力的原因。它还注意家庭日常的矛盾冲突的积累、其他家庭成员之间的暴力对于施暴者的影响。?

  (3) 社会文化模式或社会生态模式。这一模式主要从宏观上进行分析。家庭暴力被视为与家庭成员地位不平等、社会对于家庭暴力的态度、传统文化的影响等方面有着直接的联系。?

  ( 二 ) 中国家庭暴力原因研究?

  中国对于家庭暴力原因系统的研究,和西方相比还有一些差距。这主要表现在实证的调查资料不足,缺乏家庭暴力成因的理论。家庭暴力属于暴力行为的一种,实施暴力的原因因素和其他暴力行为的原因理论有很多共同之处。同时,家庭暴力又是发生在特定成员之间的行为。暴力人和受害人之间组成稳定的家庭,决定了家庭暴力的发生还受到家庭传统文化、社会家庭观念以及社会变迁的影响。家庭暴力的发生是多种因素共同作用的结果,既有社会因素的作用,又有主体因素的影响,从而构成复杂的原因系统。?

  1. 我国家庭暴力产生的主要因素?

  笔者认为影响我国家庭暴力的因素主要有以下几个方面:?

  (1) 传统文化因素。中国有着两千多年的封建文化。作为封建文化的指导思想,三纲理论不仅成为封建阶级进行政治统治的工具,经过统治者的宣传,还成为人们头脑里根深蒂固的观念。尽管新中国成立以来,中国在确立男女平等、保护妇女和未成年人的权益方面作了大量的工作。这些成就包括立法上规定男女平等的宪法原则,工作岗位上提拔和任用妇女干部。但是,这些成就主要集中在政治生活领域。在人们的头脑意识中,父权和夫权的思想还有很大的市场。《中国妇女报》“家庭暴力问题公众调查结果显示, 45% 的男性认为妻子挨打有其自身的原因。⒁特别是在封建观念较深的农村,家庭暴力的产生大都与父权和夫权观念相联系。这一落后观念另一负面的影响是受害人对于家庭暴力的容忍和麻木,从而强化了被害人的角色。上海妇联对 100 名家庭暴力受害妇女进行调查,只有 22 人想到向有关机关进行控告⒂。”?

  (2) 社会变迁所产生的社会压力因素。根据暴力发生的“压抑—诱发”模式,种种因素造成了个体需要的压抑,从而产生严重的心理冲突,当遇到一定的外界刺激以后,很容易外化为攻击性的行为。⒃中国在近二十年经历了巨大的社会变革。社会变革一方面提高了人民的物质文化生活水平,另一方面也提高了人们的生活竞争压力。特别是在计划经济向市场经济转型的过程中,社会体制的变革,思想观念的冲击,造成了社会秩序的震动,也带来家庭生活观念的转变。社会压力的主要表现形式是城市人员下岗和农村中劳动力的剩余。由于原有的国有企业的普遍亏损,农村人口的大量增加,部分城市和农村人员的生活得不到保障,生活的压力积聚到前所未有的程度,在一定因素的刺激下,就容易外化为家庭暴力的行为。?

  社会生活压力与中国对子女的家庭暴力关系更为密切。由于历史的原因,下岗的工人多数为文化程度较低的家庭。这一生活的现实,加上大量独生子女的存在,使得很多家长都对子女提出过高的要求。由于我国教育水平的限制,大多数的学生不能接受高等教育。在父母“望子成龙”和子女“不思上进”的矛盾冲突中,很容易演化为家庭暴力的行为。?

  (3) 其他因素的影响。家庭暴力是综合因素作用的结果。这些因素还包括夫妻的经济水平差异、教育水平、法治环境以及主体的个体因素等。?

  随着社会的变化,很多夫妻的经济收入水平发生了很大的变化,丈夫由于收入水平的提高,再加上传统文化的夫权观念,很容易强化男性在家庭的控制角色。而女性一旦与这种控制角色发生冲突,就容易发生家庭的暴力。另外,在调查中,很多男性因为经济收入的变化出现外遇,从而使用暴力的手段逼迫妻子离婚。湖南对 254 起家庭暴力分析,有 75 起属于此种情况,占 29% .⒄

  家庭暴力与施暴者的教育水平有着直接的联系。《中国妇女报》对于家庭暴力原因的调查, 55% 的调查对象归因于男性的素质差,文化教育水平低。⒅

  个体因素主要是个体人格因素,即人格发展的内在协调状态。遗传是人格的基础。同时,在人格的形成发展过程中,家庭环境起了非常重要的作用。婴儿 0-5 岁是人格形成的最关键时期。⒆不健康的人格,是影响家庭暴力的重要因素。?

  中国的法律法规的缺陷也是家庭暴力打击不力的一个因素。我国的宪法、刑法、婚姻法、妇女权益保障法、治安处罚条例等法律法规虽然对家庭暴力都有禁止性的规定,但都缺乏认定和制裁的标准,原则性规定有余,操作性不强。比如湖南对 254 起家庭暴力的调查中,只有 55 人受到处罚。⒇

  2. 我国家庭暴力的原因理论?

  家庭暴力的原因是一个复杂的系统,任何家庭暴力犯罪不是单一因素作用的结果,而是主体内外因素综合动力作用的结果,从而形成综合动因的理论。综合动因论要求从整体出发去考察各因素在影响犯罪中的作用,要注意各个原因的层次性,分清内因和外因主要原因和次要原因,要注意原因系统的结构性。 (21) 这对于正确认识家庭暴力犯罪的原因系统具有指导意义。?

  五、家庭暴力控制模式

  研究犯罪的原因对于科学的犯罪预防具有指导意义。但是,我们必须同时看到,我国在家庭犯罪原因的研究上还比较薄弱,以此作为指家庭暴力犯罪预防主要措施的科学依据,稍嫌不足。同时,建立在社会原因基础上的社会预防的最大困难在于,很难协调社会的基本矛盾 ( 生产力和生产关系,经济基础和上层建筑的矛盾 ) .尽管古往今来,人们的很多精力都放在这一方面,但是收效甚微。控制犯罪主体的个体预防的核心在于控制人的精神世界。而人类发展到今天,控制人的精神能力远不足与控制环境的能力相比。事实上,很难做到“不让人去偷,但可以让人偷不着”。 (22) 因此,从社会功利的角度而言,家庭暴力控制的核心在于通过司法控制,加强对犯罪人的惩罚,从而加强对家庭暴力环境的控制。在预防家庭暴力犯罪的策略上,首先是要解决不敢使用家庭暴力的问题,其次才是通过教育和社会的变革,使得人们根本上放弃家庭暴力的观念。笔者认为,我国的家庭暴力的预防模式是以司法控制为核心,建立社会的预防网络。?

  ( 一 ) 司法控制为核心的具体内容?

  以司法控制为核心,就是要求国家的司法力量 ( 包括公安机关、检察机关、法院 ) 对家庭暴力施暴者进惩罚,对受害人进行司法救助,从而有效控制家庭暴力犯罪的发生。司法控制具有以下的特点:?

  1. 警察机构担负对家庭暴力司法控制的主要职能。对于家庭暴力的处理,既要符合法律的规定,又要考虑受害人的意愿。家庭暴力不仅是一个犯罪的问题,它还涉及到家庭的存续与稳定。我国实践中对于家庭暴力的司法处理的途径主要有二:一是对于构成刑法规定伤害罪和遗弃罪的案件,由警察机构逮捕,经过检察机关的起诉,最后由审判机关定罪量刑。虐待罪属于告诉才处理的案件,只有受害人本人向人民法院起诉,或者被害人受到精神强制无法告诉,检察机构才代为向人民法院告诉。?

  实际上,这两种处理途径都不利于家庭暴力问题的真正解决。这两种司法解决的方式都要求进入正式的司法审判程序,对施暴人进行定罪量刑。而家庭暴力不同于其他暴力犯罪。受害人与施暴人之间存在共同的生活关系,彼此有着感情的联络。很多受害人寻求司法介入的目的,是为了制止施暴人的家庭暴力,使其认识到行为的违法性和应受惩罚性,而不是希望施暴人接受现实的严厉刑罚处罚。对于很多家庭暴力的施暴人进行定罪量刑,特别是对生活压力而产生的家庭暴力和父母对于未成年子女的暴力的定罪量刑,不仅无助于问题的解决,反而为被害人带来了更多的现实生活问题。这种司法手段的介入不是对被害人的帮助,而是给被害人带来了更多的痛苦。因此,对于家庭暴力的处理,除了极为恶劣的暴力行为,应在遵循被害人意愿的基础之上,由警察机关作为进行家庭暴力处理的主要机关。这一个政策的优点在于:?

  (1) 既能够使施暴人认识到行为的违法性,产生心理畏惧,又能避免刑法严厉性的负面效应。司法机关介入家庭暴力的主要目的,不是为了使施暴人因为自己的行为而承担法律上的责任,而是保护被害人的利益,尽量消除家庭暴力行为。警察机构处罚的优点在于,具有一定的强制性,又没有根本危及施暴人和受害人利益,有利于消除施暴人和受害人之间的矛盾,减少暴力行为。?

  (2) 警察机构的处罚可以充分尊重被害人的意愿。对于家庭暴力的处理结果,不仅涉及到施暴人的利益,还涉及到被害人的利益。一旦家庭暴力案件进入刑事司法程序,检察机关的起诉和法院的判决都是代表国家行使司法权,都必须严格以刑法的规定作为依据。这时,检察机关和法院只能在刑法规定的基础上行使自由裁量权。而警察机构的自由裁量权很大,对于施暴人的处理,可以根据被害人的意愿,进行拘留、逮捕或者移交给检察机构进行起诉。?

  (3) 警察机构的处理具有简单便利,方式灵活的特点。实践中有大量的家庭暴力案件,这些案件如果进入正式的诉讼程序,会耗费当事人和国家的大量人力物力。警察机构对这些问题的处理不仅程序简便,而且可以根据案件的不同情况采取灵活的处理措施。比如,对于轻微的暴力案件可以责令当事人具结悔过,赔礼道歉,对于稍微严重的暴力案件,可以进行拘留或者要求参加有关的学习教育等。?

  (4) 警察机构的处理能够解决刑法的规定与实践脱节的问题。刑法关于虐待罪规定告诉才处理。这些案件的受害人如果求助于法律援助,必须选择法院的审判程序,对施暴人进行定罪量刑。如果法院判决有罪,对于受害人的物质生活、家庭生活都是很沉重的打击。如果法院判决无罪,会纵容施暴人的暴力心理,同时也使受害人失去了对法律的信任。因此,实践中受虐待的受害人很少选择诉讼作为求助手段。而由警察机构对虐待行为进行处理,就能避免这一矛盾的发生,使受害人愿意选择司法救助的手段。?

  (5) 有利于实现刑事政策“惩办与宽大相结合”的原则。对于犯罪人实行惩办与宽大相结合,就是要求在微观上“宽严相济”,该严的严,该宽的宽;在宏观上,“严而不厉”,法网严密,又防止刑法过重。 (23) 警察对于家庭暴力的处理,对于屡教不改的或情节极为恶劣的,应该移送检察机关提起公诉,从重处罚;对于情节轻微的,可以由警察机构直接处罚,从而实现司法控制“严而不厉、宽严相济”的原则。?

  受传统文化和立法关于家庭暴力处理中警察机构职能规定不明确的影响,目前警察机构不愿意介入家庭暴力的处理,将家庭暴力视为家务纠纷而不予处理或者直接等同于其他暴力案件而移交给检察机关处理。?

  美国 70 年代的警察机构同样有着尽量不介入家庭暴力处理的现象。一个典型的案例是,美国一名家庭妇女遭到家庭暴力侵害后向警察请求援助,警察到达现场之后,尽管受害人遍体鳞伤,警察仍然在简单询问和警告之后就匆匆离去。之后,这位受害妇女被其丈夫残忍杀死。在这一时期,美国还发生了几起针对警察未能在妇女遭受家庭暴力后提供法律保护的民事赔偿诉讼案件。美国法院对这些案件判决所确立的原则是,如果警察忽视或消极对待家庭暴力的受害者,将会承担法律和经济上的责任。同时,美国的实证调查数据也显示,警察的介入是遏制家庭暴力最有力的手段。 Sherman 和 Berk 的调查结论显示,对家庭暴力的施暴人采取逮捕和拘留措施,比未采取任何司法措施的效率要高 3 倍。 (24) 由于以上的数种因素的共同推动,在美国的司法界和学术界形成这样的共识:警察机构对于家庭暴力积极介入,对施暴人及时处理,是控制家庭暴力最有效的措施。?

  目前,中国的警察机构对于家庭暴力的认识和处理的态度急需转变。这首先要从立法上明确警察机构在家庭暴力处理中的职能和责任。无论是将来制定的反家庭暴力法,还是警察机构的内部规章,都应该将警察机构规定为处理家庭暴力的主要机构。其次,应转变警察机构的观念,消除家庭暴力是家务纠纷的错误思想,根据被害人的请求,警察应积极介入家庭暴力的处理。?

  2. 建立以被害人意愿为基础处罚体系。警察机构应是进行家庭暴力处理的主要机构。它可以根据家庭暴力的不同情况和受害人请求的不同,采取不同的处理方式。这些处理的方式主要有:警告、责令赔礼道歉、拘留、强制参加学习 ( 可以借鉴对交通违章的处罚措施的经验 ) 、逮捕移交检察机关提起公诉。对于一般的家庭暴力案件,经过被害人的请求,可以采取轻微的处理方式,包括警告、责令赔礼道歉。对于比较严重的家庭暴力案件,经过被害人的请求,可以采取拘留和强制参加学习。对于被害人要求严惩施暴人的,应严格按照刑法规定,移交检察机关提起公诉。?

  警察机构对于施暴人的处罚措施,应建立在充分尊重被害人意愿的基础上。这是警察实施处罚措施的基本原则。警察机构对于家庭暴力的介入,是为了维护受害人的合法权益,防止施暴人继续实施暴力,同时警告其他的公民尊重家庭成员的人格权利。受害人利益的充分维护,是警察机构介入家庭暴力的最重要的理由。受害人最清楚自己的利益所在。因此,在法律所赋予司法机构自由裁量权的范围之内,司法机构应根据被害人的请求,选择法律规定内的处罚手段。根据被害人利益出发的原则要求:?

  (1) 一般情况下,司法机关对于家庭暴力的介入是以被害人的请求作为前提。家庭暴力是发生在家庭这一特定场所的暴力犯罪,具有隐蔽性的特点。被害人的请求,是警察机构发现家庭暴力的最主要的手段。同时,家庭作为人们的基本生活单位,要求避免尽量社会不必要的干涉。因此,对于家庭暴力,不能像发现其他的暴力事件一样,由警察机构进行犯罪环境控制与受害人请求帮助相结合,而只能以接受当事人请求作为前提。?

  (2) 对于构成犯罪的家庭暴力,是否进入司法审判程序,也应建立在被害人的意愿基础上。由于被害人和施暴人的家庭关系,对于施暴人是否进行刑事处罚,对于受害人利益的影响比对施暴人的影响更大,特别是未成年子女的家庭暴力案件。因此,除非是特别严重的家庭暴力案件,应由被害人选择是否进入审判程序。?

  (3) 受害人有权利选择警察机构对于施暴人的处罚方法。警察机构对于施暴人的惩罚既要考虑家庭暴力的严重程度上,又要尊重被害人的意愿。在家庭暴力中,被害人往往最了解施暴人。在相类似的处罚措施中,被害人可能最清楚对于施暴人有针对性的措施。这种选择权对于被害人也能产生一定的心理安慰作用。?

  ( 二 ) 建立社会共同反对家庭暴力的网络?

  司法机关在控制家庭暴力中发挥着核心作用,但是仅仅依靠司法机关的作用,只能从家庭犯罪的环境上对于家庭暴力犯罪进行控制。对于家庭暴力的社会原因和个体原因的控制是控制家庭暴力的长远和根本的措施。这就需要社会的政策和各个职能机构相互协调,建立以司法机构控制为核心的全社会共同控制的社会控制网络。具体内容为:?

  1. 公共政策的制定尽量考虑制止家庭暴力的因素。国家政策的制定是一个科学的决策过程,目标是以最小的投入得到最大的产出。这种投入与产出既有经济的因素也应该有社会的因素。但是目前,国家的决策者总是以经济的成本和经济的产出作为标准来制定政策。这对于解决现实的中国经济发展问题具有重要的意义。但是,经济的发展不能以忽视社会问题作为代价。家庭暴力在中国是一个普遍、长期和严重的社会问题,而国家在政策的制定上未能将其放在应有的重要地位加以考虑。这首先表现在对这一问题研究的投入上。家庭暴力问题的研究同其他犯罪问题研究的一个重要区别在于,它需要大量的实证数据作为政策制定的依据。而目前我国所有的数据基本是各省市的社会团体所作的调查。这些调查无论在调查方法还是在数据有效性上都存在一些问题。其次,对于一些涉及到家庭成员利益的公共政策的制定,没有充分考虑到家庭暴力的因素。社会压力因素是影响家庭暴力的一个重要原因。但是,国家的公共政策对于失业、下岗人员还没有建立完全的社会保障体系。在政策的制定上也没有考虑到家庭中弱势群体的利益。比如对于低收入家庭,国家在子女就学,老人医疗上并没有制定特殊的政策。由于这些因素的存在,很多家庭矛盾会演化成家庭暴力行为。第三,在法律政策的制定上也没有充分认识到家庭暴力的危害性。虽然我国的新刑法制定了针对家庭暴力的条文,但是受国家政策的影响,司法资源主要集中在严重危害社会秩序的暴力犯罪和经济犯罪的处理,例如当前我国集中整顿拐卖妇女儿童问题的政策。但是家庭暴力一直没有成为防御犯罪政策的重点,我国还没有专门的针对家庭暴力的防范政策。?

  总之,公共政策的制定对于家庭暴力的犯罪具有根本性的影响。政策的制定一方面要注重中国的国情,不能过于超前,同时也要认识到家庭暴力的普遍性和它对人权的严重侵害,从而制定出符合我国实际的反家庭暴力政策。?

  2. 建立被害人寻求庇护和物质帮助的机构或场所。在很多发生家庭暴力的家庭里,被害人和施暴人的经济地位不平等,特别是父母对于子女的家庭暴力,被害人对于施暴人具有经济依附关系。当被害人不堪忍受家庭暴力向司法机构求助时,还必须得到施暴人的经济帮助。这本身在理论上和实践中都是矛盾和不可行的。这在受害人的自诉案件中表现得尤为突出。因为没有必要的物质帮助机构和场所,很多受害人选择了长期的忍气吞声。因此,为切实保障家庭中弱者的人身权益,国家应建立物质帮助的机构,为受害人寻求法律的帮助和支持,提供必要的物质条件。?

  3. 为被害人提供法律咨询和进行法律宣传的机构。教育水平低下是家庭暴力产生的重要因素。这一方面是因为教育水平低下,导致解决家庭矛盾的手段简单化,很容易诉诸家庭暴力,另一方面,教育的问题也影响了受害人对于自己合法权益的认识。很多受害人并不知道刑法关于家庭暴力的惩罚条款,不知道家庭暴力也是一种犯罪行为。因此国家应建立专门的机构,配合新闻媒体,进行反对家庭暴力的宣传。这种宣传不能流于形式上的发放法律读本,进行一两次普法教育。家庭暴力是对大多数家庭潜在或者现实的威胁,因此对于反家庭暴力的宣传,应包括尊重公民权利的意识、对家庭暴力处罚的案例、国家的相关政策、重点家庭暴力的报道、家庭教育的方法等,从而使全社会都能关心家庭暴力、关心家庭暴力的受害者。?

  4. 社会调解机构作用的发挥。重视社会调解是中国预防犯罪的优势。中国历来具有调和家庭纠纷的习惯。对于家庭矛盾的调解,具有防范犯罪、化解矛盾、节约司法资源的功能。但同时,我们也要严格划清社会调解和司法惩罚的界限。社会调解的适用对象主要是不构成家庭暴力犯罪的家庭纠纷,从而使家庭暴力能化解在初级的阶段,而对于严重的家庭暴力犯罪,必须强调司法介入,通过司法机关的惩罚,使施暴人认识到行为的严重性。?

  5. 专门的法律援助机构的建立。目前中国的法律援助机构已经初步形成。但是,法律援助的对象主要是刑事审判中因经济困难而不能聘请律师的被告人。家庭暴力的受害人不属于法律规定的法律援助对象。但是,作为很多家庭暴力的受害人,特别是未成年的被害人,在经济上负担不起法律帮助的费用。这需要政府和全社会都能重视这一问题,建立为受害人提供法律援肋的机构。目前我国已有一些民间组织建立的专门为妇女提供法律帮助的机构,比如妇女权利法律语音热线,北大法律服务与研究中心等。但是这些机构的援助对象不能涵盖所有生活困难的家庭暴力受害人,同时援助机构还受资金来源、专业人员不足的限制。因此我国应尽快在政府的支持与指导下,建立各种针对不同受害人的专门法律援助机构,从而更好地维护家庭暴力受害人的利益。

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